השופטת ד' ברק-ארז:
1. קטין העיד על מקרים שבהם התעורר עם תחושת כאב בחלק האחורי של גופו. הוא זוכר שמצא עצמו ערום בפלג גופו התחתון כשאביו נמצא בסמוך, אף הוא ללא תחתונים. כל זאת, בתקופה שבה ישן עם אביו בחדר אחד. עדותו התקבלה כמהימנה על דעת כל השופטים בבית המשפט קמא ושימשה בסיס להרשעתו של האב. עם זאת, השופטים היו חלוקים ביניהם באשר למסקנות שניתן להסיק מן העדות ולמידה שבה ניתן לסמוך על זכרונו של הקטין. בסופו של דבר כתבו השופטים שלוש חוות דעת נפרדות, ובכללן חוות דעת מזכה אחת. זהו, בתמציתם של דברים, עיקרו של הערעור הנוכחי.
התשתית העובדתית ופסק דינו של בית המשפט קמא
2. נגד המערער, אביו של המתלונן, הוגש כתב אישום שייחס לו עבירות של מעשי סדום לפי סעיף 351(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) בצירוף לסעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין וכן מעשים מגונים לפי סעיף 351(ג)(1), בצירוף לסעיף 348(א) ובנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין. עניינו של המערער נדון בבית המשפט המחוזי מרכז (תפ"ח 4869-04-08 בפני הרכב השופטים ל' ברודי, מ' פינקלשטיין ו-ע' גרוסקופף).
3. האירועים שיוחסו למערער אירעו, לפי הטענה, בעת שהתגורר עם המתלונן בחדר אחד, במהלך שתי תקופות בחיי המשפחה - בשנת 2000 ובשנת 2001. כתב האישום ייחס למערער, בהזדמנויות שונות, מעשים של הסרת תחתוניו של המתלונן בעת שישן ומגעים בעלי אופי מיני עמו - בדרגות חומרה שונות. המעשים שיוחסו למערער אירעו, לפי כתב האישום, בעת שהמתלונן היה כבן 9.5 שנים. עם זאת בסופו של דבר התלונה הוגשה והולידה כתב אישום רק כמה שנים לאחר מכן, כאשר המתלונן העלה את הדברים בשיחה שקיים עם עובדת סוציאלית. המתלונן ביקש שלא לחשוף את הדברים, והצגתם בפני העובדת הסוציאלית הייתה אגב טיפול במשפחה. ברקע הדברים, נמצאת מערכת יחסים קשה במשפחתו של המתלונן בין הוריו. כמו כן, המתלונן היה קורבן לעבירות מין שבוצעו בו על-ידי דודו, שבינתיים הואשם בגין מעשים אלה, הודה, הורשע בגינם ונדון לעונש מאסר בפועל בגינם.
4. כפי שצוין בפתח הדברים, כל השופטים רחשו אמון לעדותו של המתלונן. עם זאת, כל אחד ואחד מן השופטים בבית המשפט קמא ייחס משקל אחר לאי-בהירויות בפרטים שעלו מעדותו של המתלונן, וכל זאת כמה שנים לאחר חלוף האירועים.
5. כתב האישום, ובהמשך לכך גם פסק דינו של בית המשפט קמא, נסב על אירועים שהתרחשו בשתי תקופות - התקופה שבה לנו האב והבן יחדיו בשנת 2000 בדירת המשפחה בתל-אביב והתקופה שבה לנו האב והבן יחדיו בשנת 2001 בדירת הסבתא בלוד.
6. השופטת ברודי, שנתנה אמון מלא בעדותו של המתלונן, הרשיעה את המערער בגין עבירות שבוצעו, לשיטתה, בשתי תקופות אלה - ביחס לאירועים בשנת 2000 מצאה השופטת ברודי את המערער אשם בביצוע מעשים מגונים ואילו ביחס לאירועים בשנת 2001 מצאה השופטת ברודי את המערער אשם בניסיון למעשה סדום (לאחר שנמנעה מהרשעתו במעשה סדום בשל אי-הוכחת יסוד החדירה). השופטת ברודי התרשמה כי עדותו של המתלונן הייתה כנה וכואבת, ולא מופרזת באופן מסירתה. היא ציינה כי הגרסה שמסר המתלונן לגורמים השונים הייתה עקבית. היא התייחסה גם למצב הנפשי הקשה שבו היה שרוי לאחר חשיפת המעשים. לעומת זאת, היא מצאה את גרסת המערער כבלתי מהימנה.
7. השופט פינקלשטיין זיכה את המערער מחמת הספק ביחס לאירועים בשנת 2000, שהיו ניתנים לשיטתו גם לפרשנות מקלה שהותירה את המעשים בגדר קירבה גופנית תקינה בין אב לבן. לעומת זאת, סבר השופט פינקלשטיין שיש להרשיע את המערער בגין האירועים שהתרחשו בשנת 2001. הוא הסתפק בסופו של דבר בהרשעת המערער בביצוע מעשים מגונים בלבד, בשל קיומו של ספק באשר להוכחת הניסיון לחדירה.
8. השופט גרוסקופף, בדעת מיעוט, סבר שיש לזכות את המערער כליל - מחמת הספק - בהתחשב בעובדה שעדות המתלונן לא היתה מדויקת, כללה סתירות ואף היתה מטושטשת בהתייחסותה לחלק מן האירועים. גם השופט גרוסקופף לא חלק על אמונתו הכנה של המתלונן בכך שהוא מעיד אמת. עם זאת, הוא סבר כי חרף האמון שרחש למתלונן עדותו אינה מספיקה לצורך הרשעה בפלילים. מלבד אי-דיוקים בעדותו של המתלונן, נדרש השופט גרוסקופף לכמה שיקולים שלשיטתו מעוררים ספק במהימנות זכרונו. בהקשר זה, התייחס השופט גרוסקופף לגילו הצעיר של המתלונן במועד התרחשות האירועים; משך הזמן הארוך שחלף עד למסירת התלונה; העובדה שהמעשים התרחשו, ככל שהתרחשו, בעת שהמתלונן היה שרוי במצב של ערות חלקית; חשיפתו של המתלונן באותה תקופה לתקיפות מיניות מצד דודו (עובדה שיכלה להשפיע על דרך שימור הזיכרון אצל המתלונן בעניינים דומים); וכן העוינות ששררה בבית המשפחה כלפי האב (בשל מערכת היחסים העכורה בין ההורים).
9. בשל חילוקי הדעות בין השופטים, הורשע המערער בהתאם להוראת סעיף 80 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 בעבירות של מעשים מגונים כלפי קטין בן משפחה, לפי סעיף 351(ג)(2) לחוק העונשין, וזאת בגין המעשים שהתרחשו בשנת 2001. מנגד, זוכה המערער מחמת הספק מן העבירות שיוחסו לו בכתב האישום בנוגע לאירועים שפורטו בו ביחס לשנת 2000. כך, בפועל, פסק דינו של השופט פינקלשטיין מגלם את הכרעת הדין שניתנה.
10. משהורשע המערער הוטל עליו עונש של 5 שנות מאסר לריצוי בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורו (כשהתנאי הוא שלא יעבור עבירה לפי סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין) ותשלום פיצוי למתלונן בסך 50,000 ש"ח.
הטענות בערעור
11. הערעור שבפנינו מתמקד בהרשעתו של המערער בבית המשפט קמא, ובהקשר זה, מסתמך במידה רבה על דעת המיעוט של השופט גרוסקופף, אשר לשיטת בא-כוח המערער מבססת קיומו של ספק סביר ביחס לאשמתו של המערער. לחלופין, הובא בפנינו גם ערעור על חומרת העונש שהושת על המערער, וזאת בשים לב, בעיקר, למצב בריאותו ולעברו. המדינה מצידה לא ערערה, ועל כן, הדיון התמקד רק במסכת האירועים משנת 2001 שהייתה ביסוד ההרשעה, ונסבה על סדרה של ארבעה מקרים שבגינם הורשע המערער בביצוע מעשים מגונים במתלונן.
12. בהסתמך על פסק דינו של בית המשפט קמא, גם בא-כוחו של המערער אינו חולק על מהימנותו של המתלונן, היינו על כנות אמונתו בכך שהאירועים שעליהם התלונן אכן התרחשו. עם זאת, הוא מצביע על קשיים בביסוס ההרשעה על עדותו, תוך התמקדות בחלוף הזמן, בהעדר פירוט מספק ביחס לחלק מן האירועים ולכך שלטענתו נוספו לעדותו של המתלונן פרטים בהשוואה לגרסה שמסר במשטרה (למשל, התייחסות לכך שחש "רטיבות" ולא רק כאב בישבנו בתיאור אחד מן האירועים). בהקשר זה, הוא הוסיף וטען, לחלופין, כי בכל מקרה, העדות התייחסה באופן מפורט רק לשני מקרים, ואילו ביחס לשני מקרים נוספים לא נמסרו פרטים ספציפיים, אלא רק דברים כלליים לגבי אירועים נוספים שבהם התעורר המתלונן כשאביו לצידו והאירוע טבוע בזיכרונו כאירוע קשה. בנוסף לכך, לשיטת בא-כוחו של המערער, עצם קיומה של דעת מיעוט מגבשת במקרה זה ספק סביר.
13. בא-כוח המדינה דחה מכל וכול טענות אלה. לשיטתו, עדותו של המתלונן הייתה רצופה פרטים המעידים על תיאור שלם ואותנטי של אירועים שהתרחשו. אכן, ביחס לחלק מן המקרים העדות התאפיינה ביתר פירוט וביחס לחלקם האחר כללה פירוט פחות. הפירוט כלל אף התייחסות לצבע המכנסיים של האב ועוד. בא-כוח המדינה הצביע על כך שיחסו של המתלונן לאביו הוא דואלי ומבטא כעס וחמלה כאחת. לא מיוחסת לו כוונת נקם וסילוף. טענתו נמצאה מהימנה לכל אורך הדרך ואילו עדות המערער נמצאה בלתי מהימנה. באשר לטענות שעניינן מידת הפירוט בעדותו של המתלונן, טען בא-כוח המדינה כי יש גבול למידת הפירוט שניתן לצפות לה ביחס לתיאור אירועים על-ידי מתלונן שנפגע בנסיבות כמו אלה שבפנינו. הוא הוסיף ושלל את הטענה ביחס להשפעת היחס השלילי לאב, בהתחשב בכך שמוסכם כי המתלונן פעל מתוך אמונה כנה ואף כאב ביחסו לאב.
14. המתלונן נכח בדיון בפנינו. הוא מצא לנכון להביע בפנינו את רגשותיו והתייחס במתינות ובכאב לכך שהוא מרחם על אביו, אך גם כועס עליו.
היה או לא היה - זו השאלה
15. בסופו של דבר, הדיון שבפנינו התמקד בשאלה באיזו מידה ניתן לסמוך על עדות שביסודה זיכרון של ילד, אשר נמסרה כמה שנים לאחר קרות האירועים הנטענים, בנסיבות שבהן מידת הדיוק באשר לפרטי האירוע מאופיינת בדרגות משתנות של איכות. בחנו את הערעור בכובד ראש, תוך התמקדות בשאלה זו כשאנו נותנים דעתנו על הבדלי הדעות שהתבטאו בפסק דינו של בית המשפט קמא. בסופו של דבר, הגענו, בעצה אחת, לכלל דעה כי הרשעתו של המערער בדין יסודה.